por Mateo Scudeler*

O recente julgamento do Recurso Extraordinário nº 693.456/RJ pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal – que chancelou o desconto proporcional dos dias de paralisação decorrentes de greves no serviço público –, tem sido encarado por diversos setores da sociedade, do funcionalismo e da mídia brasileiros como uma restrição injusta do direito de greve dos servidores, destacando-se ainda os clamores fundamentalistas de que referida decisão presta-se mesmo a inviabilizar o paredismo no setor público.

Entender verdadeiramente a questão jurídica em tela, porém, demanda, antes de tudo, compreender o funcionamento – precário, diga-se – do atual regime jurídico da greve no âmbito do setor público, bem como a sua origem e construção.

Em apertada síntese, pode-se dizer que – quer queira-se, quer não –, até o presente momento, a greve de servidores públicos funda-se exclusivamente em uma emaranhada e complexa construção jurisprudencial levada a cabo pelo próprio STF.

A Constituição de 1988 prevê, em seu art. 37, VII – “Da Administração Pública” –, que “o direito de greve [dos servidores públicos civis] será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”[1]. A mesma Constituição, por sua vez, dispõe, no art. 9º, caput – “Dos Direitos Sociais” –, que “[é] assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”, bem como, no art. 142, §3º, IV – “Das Forças Armadas” –, que “ao militar são proibidas a sindicalização e a greve”.

Ou seja: por opção e vontade expressa do Legislador Constituinte, os tratamentos da greve no âmbito da iniciativa privada, do serviço público civil e do serviço público militar são diferentes – pelo que não se devem nem podem confundir. Enquanto a greve é considerada um direito fundamental imediato[2] para a primeira categoria (trabalhadores da iniciativa privada) e é completamente vedada para a última (militares), constitui um direito limitado[3] para os servidores civis.

Explica-se: segundo a classificação doutrinária mais recorrente e aceita, os comandos constitucionais dividem-se em três grandes grupos: i) de eficácia plena e aplicabilidade imediata; ii) de eficácia contida e aplicabilidade imediata passível de restrição; e iii)  de eficácia limitada ou reduzida e aplicabilidade (eventual, em sendo norma programática) condicionada. Ultrapassadas as eventuais divergências – que não têm relevo no escopo desta análise –, há muito prevalece no STF o entendimento de que o comando encartado no já indicado art. 37, VII, da CF/88 consiste em norma constitucional de eficácia limitada e aplicabilidade condicionada à edição de lei que a regulamente, conforme se observa da seguinte ementa do Mandado de Injunção nº 20/DF:

MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO – DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL – EVOLUÇÃO DESSE DIREITO NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO – MODELOS NORMATIVOS NO DIREITO COMPARADO – PRERROGATIVA JURÍDICA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 37, VII) – IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXERCÍCIO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – OMISSÃO LEGISLATIVA – HIPÓTESE DE SUA CONFIGURAÇÃO – RECONHECIMENTO DO ESTADO DE MORA DO CONGRESSO NACIONAL – IMPETRAÇÃO POR ENTIDADE DE CLASSE – ADMISSIBILIDADE – WRIT CONCEDIDO. DIREITO DE GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO: O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta – ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição – para justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei complementar referida – que vai definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público – constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situação de lacuna técnica, precisamente por inviabilizar o exercício do direito de greve, justifica a utilização e o deferimento do mandado de injunção. A inércia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento na efetivação da prestação legislativa – não obstante a ausência, na Constituição, de prazo pré-fixado para a edição da necessária norma regulamentadora – vem a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficiários. […] (Grifei. STF. MI 20/DF. Relator: Min. CELSO DE MELLO. Data de Julgamento: 19.05.1994. Tribunal Pleno. Data de Publicação: DJ 22.11.1996. Retirado de http://www.stf.jus.br)

Por isso que, a priori, nem se haveria falar em direito de greve dos servidores públicos civis enquanto não fosse editada a legislação regulamentadora infraconstitucional requerida pelo próprio texto do art. 37, VII, na medida em que, como admitido pela Corte Suprema, não se trata de um direito autoaplicável. Deve-se lembrar, ainda, que, no âmbito público, o princípio da continuidade da prestação dos serviços – que detêm inequívoca expressão e relevância social, inclusive para implementação de outros direitos fundamentais – sobrepõe-se ao direito de greve do servidor, como sempre destacado na história jurisprudencial constitucional.

Não obstante, dada a pressão social causada pela reiteração constante de reclamações de servidores grevistas ao Judiciário e em face da notável mora legislativa, resolveu a Corte, no ano de 2007, ao julgar o Mandado de Injunção nº 708/DF – juntamente com os MIs 670/ES e 712/PA –, estabelecer parâmetros erga omnes (gerais) e provisórios do regime jurídico paredista do serviço público civil até o advento de uma manifestação legislativa do Congresso Nacional[4].

Foi então que se formatou definitivamente o arcabouço jurisprudencial-principiológico balizador da greve no setor público – baseado principalmente em uma aplicação analógica da Lei nº 7.783 de 1989 (Lei de Greve) –, traduzido na seguinte ementa[5]:

[…] DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de tratarem de “serviços ou atividades essenciais” (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11). […] 6.4. Considerados os parâmetros acima delineados, a par da competência para o dissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância com a excepcionalidade de que esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). […] 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis. (Grifei. STF. MI 708/DF. Relator: Min. GILMAR MENDES. Data de Julgamento: 25.10.2007. Tribunal Pleno. Data de Publicação: DJe 31.10.2008. Retirado de http://www.stf.jus.br)

A decisão, portanto, não poderia ser mais clara: aplicam-se aos servidores – excepcionalmente, enquanto não sobrevier legislação específica –, as disposições da Lei de Greve (Lei nº 7.783/89), devendo os juízos originários, eventualmente e diante dos casos concretos que venham a julgar, fixar restrições mais severas ao paredismo na medida em que se trate de serviços de maior essencialidade.

Nesse sentido, em razão da analogia determinada, incide de forma inequívoca, tal qual reconhecido pela própria ementa original do julgado, o comando do caput do art. 7º da referida lei, segundo o qual “[o]bservadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho”.

É dizer: nas palavras da consolidada jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST), “a greve configura a suspensão do contrato de trabalho, e, por isso, como regra geral, não é devido o pagamento dos dias de paralisação, exceto quando a questão é negociada entre as partes ou em situações excepcionais, como na paralisação motivada por descumprimento de instrumento normativo coletivo vigente, não pagamento de salários e más-condições de trabalho”[6].

A regra paredista vigente pós Constituição de 1988, pois, sempre foi a de não remuneração dos dias parados em virtude do exercício do direito de greve, pelo que não existe no ordenamento jurídico pátrio – excetuadas as condições excepcionais expressamente determinadas (que, por isso mesmo, configuram exceções) – base legal para a demanda por pagamento de dias parados.

Mas, então, como a questão chegou ao ponto em que está?

Apesar da clareza solar dos termos da decisão de 2007, repetida e continuamente os sindicatos representantes de servidores públicos grevistas recorreram ao Judiciário contra o desconto em folha dos dias parados durante as ações de suas categorias, logrando êxito, muitas vezes, perante Juízos singulares e Tribunais do país. Isso porque, não obstante a decisão do STF seja dotada de eficácia erga omnes (geral, aplicável a todos os indivíduos que estejam na mesma situação jurídica a que ela refere-se), as instâncias judiciais inferiores (Varas, Tribunais e STJ), segundo o nosso sistema, não se encontram obrigadas a respeitar dito entendimento.

Essa “indisciplina judiciária” – desobediência das instâncias inferiores em relação ao entendimento do STF – resulta em decisões judiciais natimortas, condenadas à reforma, mas que não deixam de causar inequívoco transtorno à segurança jurídica do Estado e dos jurisdicionados, arrastando por anos – enquanto se processam os recursos – situações jurídicas totalmente ilusórias, fadadas ao desprovimento no STJ ou na Corte Suprema.

É justamente a situação em tela. O caso ora em comento, julgado na última quinta-feira pelo Pleno do STF – 27.10.2016 –, decorre de mandado de segurança ajuizado por professores associados à FAETEC contra o Estado do Rio de Janeiro, questionador do “corte de ponto” realizado na folha dos servidores em virtude de greve levada a cabo no ano de 2006.

O núcleo do argumento jurídico dos grevistas na espécie[7] – e que se costuma repetir, sem maiores variações, nos casos semelhantes – decorre da combinação de duas alegações principais: i) o desconto dos dias parados esvazia o direito à greve, na medida em que retira do funcionário os meios de subsistência durante o paredismo; e ii) a conjugação do princípio estrito da legalidade – que vincula os atos da Administração Pública – com a previsão do art. 45 da Lei nº 8.112/90 – “salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre a remuneração ou provento” – impede o desconto de dias de greve por falta de previsão legal específica.

Os argumentos, porém, são extremamente frágeis.

A um, destaque-se que a suspensão do contrato de trabalho durante os períodos de greve e a consequente não remuneração dos dias parados não é, nem de perto, um pressuposto da plenitude do direito ao paredismo. Nesse sentido, são inúmeros os fundamentos, senão vejamos.

No campo histórico-teórico, tem-se que o direito à greve representa justamente a possibilidade jurídica de o trabalhador não ser repreendido pessoal ou funcionalmente pela decisão unilateral – da coletividade associativa, sem dúvidas – de paralisar a prestação dos serviços devidos ao empregador no âmbito da relação mutual e simbiótica que caracteriza a prestação laboral. Logo, deflagrada uma greve, os trabalhadores param e o empregador, por sua vez, é vedado de valer-se das suas prerrogativas empregatícias para constrangê-los a retornar ao labor, não podendo demitir ou sequer penalizar profissionalmente um empregado grevista, sob pena de ser condenado em multas e reparações. Assim, força-se, em tese, a negociação em igualdade de condições, para que as partes cheguem a um consenso. Contudo, se se considerasse que aos empregados grevistas, para além, ainda fossem devidos os salário do período parado, dar-se-ia situação muito mais favorável aos reivindicadores, que disporiam de meios desproporcionais – subsídio financeiro sem contrapartida – para manter paralizações por tempos indefinidos e tendencialmente longos, nos quais o maior prejudicado terminaria sempre por ser o empregador que, por isso mesmo, achar-se-ia em posição negocial extremamente desfavorável.

Por sua vez, no campo legal interno, não existe base jurídica para a pretensão, na medida em que o art. 7º da Lei nº 7.783/89 – que se aplica, atual e provisoriamente, aos servidores públicos civis – é claro ao determinar a suspensão da contratualidade durante as greves, que invariavelmente conduz à não-obrigatoriedade de manutenção da remuneração. Sob a perspectiva internacional, ademais, vale destacar que a leitura conjugada das Convenções 87 e 151 da Organização Internacional do Trabalho[8] indica o compromisso de extensão por parte dos países signatários, sempre que possível, dos direitos sociais e da liberdade sindical dos trabalhadores privados aos funcionários de suas Administrações Públicas, tendo em conta, sempre, a natureza das atividades prestadas. E aqui, em parênteses, é imperioso destacar a total falta de coerência em assegurar-se um regime de greve mais benéfico a servidores públicos do que a trabalhadores privados – como seria, de fato, se a greve do funcionalismo fosse em regra remunerada –, porquanto: i) ao contrário do que se dá em uma relação de emprego, as atividades da Administração Estatal (empregador) não têm natureza econômica, sendo, antes, serviços sociais destinados ou à preservação de funções de soberania ou à implementação de direitos fundamentais da população, sendo sempre, em tese e por isso, mais relevantes e essenciais do que atividades comerciais tradicionais; e ii) o Estado, seja em virtude da sua forma de funcionamento, seja em razão de seu financiamento de base tributária-fiscal, não possui a mesma flexibilidade orçamental ou a margem financeira de uma empresa – ente privado destinado, per si, ao lucro – para negociar com seus servidores.

Sob a óptica do Direito comparado, a seu turno, importa notar que não se tem notícia de sistema jurídico estrangeiro que autorize o funcionalismo público ou o setor privado a paralisar suas atividades em greve remunerada. O Código do Trabalho português[9], por exemplo, determina, assim como a lei brasileira, que a greve importa na suspensão do contrato de trabalho, não sendo, pois, em regra, remunerada. Em se tratando de serviços essenciais, para além, a deflagração da ação de paragem prescinde de prévia análise por parte da Autoridade Pública aos termos da greve (condições, manutenção de serviços, turnos de revezamento, etc), para que não se corra o risco de desamparo social; não havendo consenso, a questão é decidida por tribunal arbitral. Na Alemanha, nos Estados da Federação mais liberais, mesmo sendo impassível de controle judicial e tendente a ocorrer da mesma forma que se dá na iniciativa privada (não remunerada), a greve pública caracteriza-se por manutenção de grandes contingentes mínimos de servidores. E mesmo na França – país que registra o dobro da média europeia no número anual de dias parados por greves –, onde o paredismo tem o relevante status constitucional de liberdade – e não de direito – os trabalhadores (públicos ou privados) não recebem pelos dias parados. Impende ainda destacar, por fim, a relevante tradição histórica do mundo ocidental – verificada em diversos setores privados do Brasil – de mobilização sindical para contingenciamento de fundos de greve, destinados justamente a cobrir salários de trabalhadores sindicalizados grevistas durante períodos de mobilização[10].

Soa, portanto, totalmente desarrazoado o argumento de que a não-remuneração dos dias não trabalhados inviabiliza o exercício do direito de greve, podendo-se dizer, inclusive, que tal demanda caminha na contramão da lei, da tradição jurídico-histórica internacional e da lógica laboral-sindical.

No que concerne ao argumento da impossibilidade de descontos em razão do princípio da legalidade, melhor sorte não assiste aos demandantes.

Isso porque, não obstante a Administração Pública tenha que se abster de praticar qualquer ato que a lei não preveja expressamente, a questão não se pode dar sob a óptica da Lei nº 8.112/90, na medida em que esse diploma em nada serve para fundamentação da greve dos servidores.

Na medida em que o próprio direito paredista do funcionalismo não está amparado em lei específica – como deveria ser, diante da limitação do comando constitucional – e que, segundo o STF, a base normativa provisória para os parâmetros da greve no setor público é justamente a Lei nº 7.783/89, logicamente a autorização legal para o desconto deve ser lida e extraída da mesma norma cuja aplicação análoga enseja o exercício do direito. Do contrário, não apenas estar-se-ia a violar a interpretação sistemática e conglobada da lei, como também se daria a exclusão injustificada de um princípio fundante e imanente da greve do contexto analógico da aplicação, qual seja: a suspensão contratual que a paragem enseja.

E, mesmo que tal interpretação truncada e distorcida, supostamente fundada na legalidade administrativa, pudesse ser cogitada, não faria nenhum sentido diante da clara e expressa manifestação da Suprema Corte, no próprio julgamento do Mandado de Injunção, de que “nos termos do art. 7º da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos”[11].

Diante disso, percebe-se que a tão-polêmica decisão do STF, vergastada violentamente nas redes sociais nos últimos dias, nada mais fez do que repetir um ponto que já havia sido deixado bem claro no julgamento de 2007: aplica-se a regra do art. 7º da Lei nº 7.783/89 às greves dos servidores públicos – suspensão contratual durante a paralização –, enquanto se mantenha a incidência análoga do diploma em razão da omissão legislativa em editar norma específica.

Confira-se o extrato da certidão de julgamento[12]:

[…] Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 531 da repercussão geral, por unanimidade, conheceu em parte do recurso, e, por maioria, na parte conhecida, deu-lhe provimento para denegar a ordem, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que lhe negavam provimento. Em seguida, o Tribunal, por maioria, fixou tese nos seguintes termos: “A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público”, vencido o Ministro Edson Fachin. Não participaram da fixação da tese a Ministra Rosa Weber e o Ministro Marco Aurélio. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 27.10.2016.

O provimento do Recurso Extraordinário do Estado do Rio de Janeiro é, portanto, “mais do mesmo”, não passando de repetição daquilo que já fora decidido, há nove anos, no julgamento do MI nº 708/DF. Trata-se da simples, lógica e jurídica aplicação do art. 7º da Lei nº 7.783/89 às greves dos setores públicos.

Só resta concluir, então, que com o julgamento do RE 693.456/RJ os servidores não perderam nada: afinal, “ninguém perde o que nunca teve”.

___________________________________________

* Mateo Scudeler é Mestrando em Direito Econômico pela Universidade do Porto (U.Porto), Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB) e Advogado.

[1] Redação da EC nº 19/1998; o dispositivo original previa que os termos e limites seriam definidos em Lei Complementar, e não apenas em “lei específica”.
[2] Leia-se: de eficácia contida e aplicabilidade imediata passível de restrição, nos termos do §1º do art. 9º da CF/88 (“A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”), conforme modelo classificatório de SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7a. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
[3] Ainda segundo SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7a. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
[4] Na medida em que não é o foco da presente análise – e para que não se perca objetividade –, não serão desenvolvidas aqui críticas à postura ativista encampada pelo STF no julgamento no MI 708/DF, que reforçou a consolidação da cultura de interferência legislativa da Corte Suprema.
[5] Transcrita apenas naquilo em que pertinente. Inteiro teor disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000002473&base=baseAcordaos
[6] Trecho do voto da Relatora, Min. Kátia Magalhães Arruda, no Acórdão de RO do processo de nº 0000020-70.2015.5.17.0000, disponível para consulta em www.tst.jus.br.
[7] Íntegra dos autos disponível eletronicamente para consulta em http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4255687.
[8] Disponíveis, respectivamente, em http://www.oitbrasil.org.br/content/liberdade-sindical-e-prote%C3%A7%C3%A3o-ao-direito-de-sindicaliza%C3%A7%C3%A3o (87) e http://www.oitbrasil.org.br/node/501 (151).
[9] Código do Trabalho, artigos 530º a 543º, disponível em http://www.cite.gov.pt/pt/legis/CodTrab_indice.html.
[10] Para uma breve síntese das diferentes realidades paredistas europeias, recomenda-se o artigo de Mario Eylert e Reinhard Schinz, Strike in the public sector, disponível em http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_dialogue/—dialogue/documents/meetingdocument/wcms_167301.pdf
[11] Mandado de Injunção nº 708/DF, ementada citada no corpo do texto.
[12] Íntegra dos autos disponível eletronicamente para consulta em http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4255687.
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